Diarienr: 2021/1160 / Beslutsdatum: 29 mar 2021

Skadeståndsanspråk mot staten med hänvisning till ett beslut om utvisning m.m.

Justitiekanslerns beslut

Justitiekanslern avslår sökandens anspråk. 

Ärendet

Bakgrund

Sökanden är irakisk medborgare. Han kom tillsammans med sin familj till Sverige som kvotflykting och beviljades i november 1996 uppehållstillstånd i landet. Han fick permanent uppehållstillstånd i maj 1998.

Sökanden ansökte om svenskt medborgarskap i juli 2010. Efter att Säkerhetspolisen yttrat sig med erinran i ärendet avslog Migrationsverket hans ansökan. I november 2013 ansökte sökanden om resedokument och i november 2016 om flyktingstatus. Säkerhetspolisen lämnade erinran även i dessa ärenden och Migrationsverket avslog ansökningarna med hänvisning till Säkerhetspolisens yttranden. Sökanden överklagade verkets beslut till Migrationsdomstolen, som avslog överklagandet.

Säkerhetspolisen beslutade den 23 april 2019 att med stöd av 9 § lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll ta sökanden i förvar. Beslutet verkställdes påföljande dag. Samtidigt anmälde Säkerhetspolisen frågan om förvar till Migrationsverket. Verket fann att det fanns anledning att anta att sökanden skulle hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet och beslutade att han skulle hållas kvar i förvar. Sökanden placerades i häkte. 

Två dagar senare, den 25 april, ansökte Säkerhetspolisen hos Migrationsverket om att sökanden skulle utvisas med stöd av lagen om särskild utlänningskontroll.

Sökanden ansökte den 30 april samma år om flyktingstatusförklaring, alternativt skyddsstatusförklaring, samt om resedokument.

Migrationsverket beslutade den 8 respektive 22 maj och 5 respektive 19 juni 2019 att sökanden skulle hållas kvar i förvar. Såvitt framgår av diariet i verkets ärende överklagade sökanden de två förstnämnda besluten till Migrationsöverdomstolen, som avslog överklagandena.

Efter muntlig utredning i utvisningsärendet den 2 och 21 maj beslutade Migrationsverket den 11 juni 2019 att med stöd av 1 § 1 lagen om särskild utlänningskontroll utvisa sökanden från Sverige. Beslutet förenades med ett återreseförbud utan tidsbegränsning. Migrationsverket beslutade samtidigt att verkställighet tills vidare inte fick ske (inhibition) och att sökanden skulle hållas kvar i förvar. Sökanden överklagade utvisningsbeslutet till regeringen. Även Säkerhetspolisen överklagade beslutet.

Migrationsverket överlämnade handlingarna i ärendet till Migrationsöverdomstolen som beslutade att sökanden skulle hållas kvar i förvar. Efter muntlig förhandling inom stängda dörrar ansåg Migrationsöverdomstolen i ett yttrande den 19 augusti 2019 att regeringen borde fastställa utvisningsbeslutet. Domstolen ansåg att det fanns hinder mot att verkställa beslutet – men bedömde inte hindret som bestående – samt instämde i Migrationsverkets bedömning att sökanden inte skulle beviljas tidsbegränsat uppehållstillstånd. Handlingarna i ärendet överlämnades till regeringen. Sökanden, Säkerhetspolisen och Migrationsverket yttrade sig över Migrationsöverdomstolens yttrande.

Ansvarigt statsråd beslutade den 28 augusti, 11 september, 25 september, 9 och 23 oktober 2019 att sökanden skulle hållas kvar i förvar.

Regeringen avslog den 31 oktober 2019 sökandens och Säkerhetspolisens överklaganden, upphävde beslutet om förvar och ålade sökanden anmälningsplikt.

Anspråket m.m.

Sökanden har begärt skadestånd av staten för ideell skada med ett belopp som Justitiekanslern finner skäligt. Till stöd för anspråket har han anfört i huvudsak följande.

De myndigheter som har varit inblandade i handläggningen av Säkerhetspolisens ansökan om hans utvisning har åsidosatt bestämmelserna i 1 kap. 9 §, 2 kap. 8, 11 § andra stycket och 12 §§ regeringsformen samt artiklarna 5, 8, 13 och 14 i Europakonventionen respektive artikel 1 i det sjunde protokollet till konventionen. 

Beslutet om utvisning har inneburit ett ingrepp i hans privat- och familjeliv enligt artikel 8.1 i Europakonventionen. Ingreppet har inte föregåtts av en rättsprocess som berett honom skydd mot godtycke och har därför inte skett med stöd av lag på så sätt som avses i artikel 8.2 i konventionen. Beslutet har inte heller varit proportionerligt i konventionens mening. Under utvisningsförfarandet tillförsäkrades han inte vederbörliga processuella garantier eftersom han i praktiken inte hade tillgång till ett effektivt rättsmedel. Han missgynnades även på grund av sitt nationella ursprung i fråga om tillgång till rättsmedel enligt lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut. Han tillförsäkrades inte heller de garantier som ska vara tillgängliga för utlänningar enligt artikel 1 i sjunde protokollet till Europakonventionen. Slutligen skedde hans frihetsberövande utan stöd av lag.

Han har därför rätt till ersättning enligt 5 § lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder och enligt 3 kap. 2 § alternativt 3 kap. 4 § skadeståndslagen. Överträdelserna av regeringsformen grundar också skadeståndsansvar för staten.

Han hade inte tillgång till det faktaunderlag på vilket Säkerhetspolisen grundat sin ansökan om utvisning. Han fick aldrig tillgång till någon konkret bevisning om att han skulle tillhöra ett extremistiskt nätverk. Underlaget om hans aktiviteter var också av mycket allmän karaktär och inga specifika anklagelser framfördes med plats eller datum för olagliga aktiviteter eller aktiviteter som var ett hot mot rikets säkerhet. De instanser som prövade ansökan om utvisning hade inte heller tillgång till bättre kunskapsunderlag och mer bevisning i ärendet än han själv. Migrationsverkets beslut, Migrations-överdomstolens yttrande och regeringens beslut innehåller inte heller några konkreta fakta om påstådd extremistisk verksamhet. Det faktum att varken han eller de beslutande myndigheterna och regeringen hade tillgång till fullgott faktaunderlag innebär att han inte tillgodosetts någon form av kontradiktoriskt förfarande. Han hade därför inte någon reell möjlighet att försvara sig mot de anklagelser som riktades mot honom.

Migrationsverket hänvisade i sitt beslut till Säkerhetspolisens ansökan och tidigare yttranden. Migrationsöverdomstolen hänvisade i sitt yttrande till regeringen till Migrationsverkets bedömning och regeringen konstaterade att det saknades anledning att göra en annan bedömning än den som Migrationsverket och Migrationsöverdomstolen hade gjort. Samtidigt står det i Migrationsöverdomstolens yttrande att slutsatsen om hans inblandning i ett extremistiskt nätverk baseras på uppgifter som Säkerhetspolisen har tillgång till och att underlaget som domstolen har fått del av var bristfälligt. Av det sagda framgår att konkreta uppgifter som skulle kunna styrka att han utgör en säkerhetsrisk inte har bedömts av någon annan instans än Säkerhetspolisen. Eftersom utvisningsbeslutet grundats uteslutande på den ansökande myndighetens bedömning har de prövande instanserna inte förmått göra en reell prövning av huruvida han utgjort ett hot mot säkerheten. Kravet på laglighet enligt art. 8 har alltså inte tillgodosetts. Det allmännas agerande innebär även en överträdelse av 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen enligt vilken en rättegång ska genomföras rättvist. 

Migrationsverket gjorde bedömningen att uppgifterna i Säkerhetspolisens ansökan var så allvarliga att de i sig innebar att en utvisning av honom framstod som proportionerlig i förhållande till utvisningens syfte, dvs. att skydda statens säkerhet, den allmänna säkerheten samt att förebygga oordning och brott. Verkets bedömning att enbart Säkerhetspolisens uppgifter var tillräckliga för att utvisningen skulle anses vara proportionerlig innebär att Migrationsverket i praktiken inte vägt in de privata intressena och därmed inte genomfört en adekvat proportionalitetsbedömning. Varken Migrationsöverdomstolen eller regeringen prövade om beslutet var proportionerligt. 

Utvisningsbeslutet innebär att hans uppehållstillstånd upphört att gälla och att han ålagts anmälningsplikt. Utan ett uppehållstillstånd har han inte rätt att arbeta, skaffa ett bankkonto, uppbära sociala förmåner, köpa eller hyra en bostad, resa och så vidare. Anmälningsplikten som han underställts innebär ett allvarligt intrång i hans personliga förhållanden då den begränsar hans möjlighet att fritt röra sig, planera sitt liv, utveckla relationer med sin familj och andra människor. Vidare har beslutet att utvisa honom med stöd av lagen om särskild utlänningskontroll väckt stort medialt intresse, vilket har påverkat hans rykte och privatliv. Han har bott i Sverige sedan 1996, har svenska som modersmål, är integrerad i det svenska samhället och har etablerat ett hem och skaffat familj här. Han har alltså omfattande ekonomiska, sociala och kulturella band till Sverige och en stark anknytning till Sverige via familjeband till sin son som bor i Sverige sedan födseln.

Hans rätt till respekt för privat- och familjeliv har överträtts trots att utvisningsbeslutet inte är verkställt. Beslutet om utvisning, om än inhiberat, innebär en stor osäkerhet inför framtiden, avsaknad av möjlighet att leva ett normalt liv och en potentiell risk att skiljas från sin familj. Utvisningsbeslutet har allvarligt påverkat hans möjligheter att leva sitt liv och har tillfogat honom omfattande ideell skada.

Staten har åsidosatt hans rätt till effektivt rättsmedel enligt artikel 13 i Europakonventionen som ansluter till hans rätt till respekt för privat- och familjeliv enligt artikel 8. Hans ärende prövades visserligen i flera beslutande instanser men någon reell prövning gjordes inte eftersom samtliga instanser grundade sina bedömningar på den bedömning som Säkerhetspolisen gjort. Förfarandet i det aktuella fallet var inte kontradiktoriskt. Prövningsinstanserna gjorde inte heller en proportionalitetsbedömning som uppfyller Europakonventionens krav.

Regeringen är normalt inte en dömande instans och statsråd som fattar beslut är inte utbildade domare som yrkesmässigt gör bedömningar i enskilda fall. Det är alltså fråga om en för dem ovanlig verksamhet, som samtidigt kan få mycket stora konsekvenser för den enskilde. Regeringen blir därför naturligt beroende av tidigare instansers bedömningar och har små möjligheter att göra en egen oberoende bedömning. Regeringens beslut är mycket kortfattat och innehåller inte någon självständig motivering eller bedömning. Regeringen förlitade sig helt på den bedömning som gjordes i de tidigare instanserna och detta trots att Migrationsöverdomstolen endast med viss tveksamhet instämde i Migrationsverkets bedömning och endast under förutsättning att regeringen skulle få tillgång till ett mer omfattande underlag i ärendet. Regeringen hade tillgång till samma underlag som de övriga instanserna och han själv. Med hänsyn till att prövningen hos regeringen var begränsad till den grad att det att det i princip endast gjorts en formell granskning kan kravet på effektivt rättsmedel i artikel 13 inte anses uppfyllt. 

Utvisningsbeslutet har vidare inte tillkommit i laga ordning, vilket är ett krav i artikel 1 i sjunde protokollet till Europakonventionen. Utvisningsförfarandet mot honom var rent formellt. Någon egentlig sakprövning gjordes inte eftersom varken han själv, Migrationsverket, Migrationsöverdomstolen eller regeringen hade tillgång till relevanta fakta och bevisning. Det allmännas agerande har därför även innefattat en överträdelse av 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen.

Enligt 2 a § lagen om rättsprövning av vissa regeringsbeslut får EES-medborgare som har utvisats av regeringen enligt LSU ansöka om rättsprövning av beslutet. Denna rättighet finns dock inte för medborgare i tredje länder trots att artikel 39.1 i Rådets direktiv 2005/85/EG om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus, som den aktuella paragrafen i rättsprövningslagen bygger på, fastslår en skyldighet för medlemsstaterna att se till att asylsökande (inklusive tredjelandsmedborgare) har rätt till ett effektivt rättsmedel inför domstol. Den nuvarande ordningen innebär att personer med nationellt ursprung i länder utanför EES-området diskrimineras i fråga om tillgången till rättsmedel och i synnerhet tillgången till domstolsprövning. Att EES- och tredjelandsmedborgare behandlas olika avseende deras tillgång till effektivt rättsmedel enligt artikel 13 måste anses utgöra diskriminering enligt artikel 14 i Europakonventionen då någon objektiv och godtagbar grund för en annorlunda behandling av tredjelandsmedborgare saknas.

Beslutet om hans frihetsberövande vilade på felaktiga grunder och var därför i strid med 2 kap. 8 § regeringsformen och artikel 5.1 i Europakonventionen. Av artikel 5.1 (f) framgår att en utlänning får frihetsberövas för att förhindra att han eller hon obehörigen reser in i landet eller som ett led i ett förfarande som rör hans eller hennes utvisning eller utlämning. Ett frihetsberövande som ett led i ett utvisningsförfarande är rättfärdigat endast så länge utvisningsförfarandet pågår.

Migrationsöverdomstolen konstaterade i sitt yttrande den 19 augusti 2019 att det förelåg hinder mot att verkställa utvisningsbeslutet. Regeringen var bunden av Migrationsöverdomstolens bedömning i denna del. Efter att Migrationsöverdomstolens yttrat sig var utvisningsförfarandet alltså avslutat i den mening som avses i artikel 5.1 (f) i Europakonventionen. Att han hölls kvar i förvar efter den 19 augusti fram till den 31 oktober 2019 utgjorde därför inte ett led i ett förfarande som rörde hans utvisning eller utlämning. Det framstår snarare som att han efter den 19 augusti 2019 var frihetsberövad i brottsförebyggande syfte, vilket inte är en laglig grund enligt art. 5.1. Hans frihetsberövande under perioden den 19 augusti – 31 oktober 2019 saknade alltså lagstöd. Hans rättigheter enligt 2 kap. 8 § regeringsformen och artikel 5.1 i Europakonventionen har således åsidosatts. 

Justitiekanslerns bedömning

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen ska staten ersätta personskada, sak­skada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller för­sum­mel­se vid myndig­hets­utövning i sådan verksamhet som staten svarar för. Migrationsverkets och överinstansernas handläggning och beslut i ärenden om utvisning enligt lagen om särskild utlänningskontroll är sådan verksamhet.

Enligt 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen ska staten också ersätta skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § samma lag genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Ersättning för sådan ideell skada kan med stöd av dessa regler ges ut endast när den skadelidande har utsatts för en allvarlig kränkning genom vissa typiskt sett integritetskränkande brott.

Staten bär inte något strikt skadeståndsansvar för ofullkomligheter i den statliga verksamheten. Liksom övriga regler i skadeståndslagen innebär 3 kap. 2 § ett ansvar för styrkt vållande. Bedömningen av om en myndighet har varit oaktsam ska vara objektiv. Vid den bedömningen är det av stor vikt vad för slags regel, norm eller princip som har åsidosatts, vad dess norm­skydd omfattar och vilka risker felet eller försummelsen innebär. Det är inte tillräckligt att en domstol eller annan myndighet har gjort en bedömning av en rätts- eller bevisfråga som kan ifrågasättas eller kan kritiseras för sitt ställningstagande i en fråga där det har funnits utrymme för olika bedömningar. I regel är det endast rena förbiseenden av en bestämmelse eller uppenbart oriktiga bedömningar som kan anses utgöra fel eller försummelse i den mening som avses i 3 kap. 2 § skadeståndslagen. En helhetsbedömning ska göras. (Jfr bl.a. rättsfallen NJA 1994 s. 194 och 654, NJA 2003 s. 285, NJA 2007 s. 862 samt NJA 2013 s. 842 och 1210.)

Skadestånd ska också enligt 3 kap. 4 § skadeståndslagen ges ut när Europakonventionen har överträtts, om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen. Med det sist nämnda menas skyl­dig­het­­en enligt artikel 13 i konventionen att på det nationella planet till­handa­hålla rätts­medel för att komma till rätta med konventions­över­träd­elser. Skadeståndet kan avse alla de skadetyper som nämnts ovan och annan ideell skada.

Skadeståndslagens bestämmelser ska tillämpas om inte annat är särskilt föreskrivet (se lagens 1 kap. 1 §). Anspråk som grundas på påståenden om att ett frihetsberövande har varit felaktigt ska därför i första hand prövas enligt frihetsberövandelagen.

Enligt 5 § frihetsberövandelagen har den som har varit berövad friheten till följd av beslut vid myndighetsutövning, t.ex. förvar, rätt till ersättning för bl.a. lidande, om det står klart att beslutet vilade på felaktiga grunder och därför var oriktigt. En förutsättning för rätt till ersättning är att det har varit fråga om ett frihetsberövande. Med det avses ingrepp som innebär att någon genom inspärrning eller övervakning är faktiskt hindrad att förflytta sig utanför ett rum eller ett annat relativt starkt begränsat område (se prop. 1997/98:105 s. 12 och 53).

Kravet att det ska stå klart att åtgärden har vilat på felaktiga grunder innebär vidare att rätten till ersättning enligt bestämmelsen ska bedömas restriktivt. Det krävs att en efterhandskontroll klart visar att beslutet med hänsyn till de omständigheter som då har blivit kända inte borde ha fattats om omständigheterna hade varit kända vid beslutstillfället. Bestämmelsen är avsedd enbart för helt klara fall där grunden för åtgärden på ett iögonenfallande sätt framstår som felaktig. Som utgångspunkt är det den skadelidande som ska bevisa de omständigheter som gör att åtgärden ska anses oriktig (jfr prop. 1997/98:105 s. 53).

Att det har förekommit något som i och för sig kan vara skadeståndsgrun­dande är inte tillräckligt för att ersättning ska ges ut. Det krävs också att det inträffade har orsakat skada för den enskilde. Det är den som begär ersättning som ska styrka skadan och dess omfattning.

Bedömningen i detta fall

Ingen ersättning med anledning av utvisningsförfarandet m.m.

Europakonventionen innehåller inte någon bestämmelse som förpliktar en konventionsstat att medge utlänningar inresa eller vistelse på dess territorium. Det står enligt konventionen varje stat fritt att själv reglera villkoren för att utlänningar ska få vistas i landet.

Enligt artikel 8.1 i Europakonventionen har var och en rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Ibland kan statens beslut leda till att en familj splittras eller att den inte kan leva tillsammans. Avlägsnande av en person från ett land där nära familjemedlemmar bor kan utgöra ett åsidosättande av rätten till respekt för familjelivet (Boultif mot Schweiz, no. 54273/00, dom den 2 november 2001, p. 39).

Om staten har ingripit i rättigheter som skyddas av artikel 8.1 måste ingreppet uppfylla samtliga krav i artikel 8.2 för att inte vara konventionsstridigt. För att ett ingrepp ska vara förenligt med artikel 8.2 måste det vara:

- lagligt (in accordance with the law/prescribed by law),

- ägnat att tillgodose något av de i artikel 8.2 uppräknade allmänna eller enskilda intressena, bl.a. statens säkerhet, den allmänna säkerheten och förebyggande av oordning eller brott, och

- nödvändigt i ett demokratiskt samhälle (necessary in a democratic society) för att tillgodose detta intresse.

Kravet på laglighet innebär i första hand att inskränkningen måste ha stöd i inhemsk lag. Därutöver krävs att lagen uppfyller rimliga anspråk på rättssäkerhet och att den ger skydd mot godtycke (the rule of law). Lagen måste vara tillgänglig (accessible) för allmänheten och utformad med tillräcklig precision, så att inskränkningarna i den grundläggande konventionsrättigheten kan förutses i rimlig utsträckning. En nationell lag, som ger de rättstillämpande organen ett tolkningsutrymme och en rätt till skönsmässig prövning, är emellertid inte i och för sig oförenlig med kravet på förutsebarhet, under förutsättning att gränserna för den skönsmässiga bedömningen är tillräckligt klara för att ge individen skydd mot godtyckliga ingrepp.

När det gäller kravet på att ingreppet ska vara nödvändigt i ett demokratiskt samhälle har Europadomstolen framhållit att det ska finnas ett ”angeläget samhälleligt behov” (pressing social need). Varje konventionsstat har en viss frihet (margin of appreciation) att avgöra om en inskränkning är nödvändig, men inskränkningar måste vara proportionerliga, och Europadomstolen förbehåller sig rätten att övervaka om så är fallet. Konventionsstaternas frihet är inte lika stor i fråga om alla de ändamål som anges i artikel 8.2. När det gäller vissa av de allmänna intressen som kan motivera inskränkningar i grundläggande rättigheter åtnjuter de nationella organen vidsträckt frihet. Så är fallet t.ex. när det är fråga om inskränkningar av hänsyn till statens säkerhet eftersom det rör sig om ett intresse av fundamental betydelse för varje konventionsstat. Europadomstolens kontroll blir vid denna bedömning mindre omfattande. (Se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, femte uppl., s. 369 ff.)

När det gäller utvisning av utlänningar med verkan på familjelivet är det första villkoret enligt artikel 8.2 att åtgärden har stöd i lag. Enligt Europadomstolen beror den precisionsnivå som krävs av inhemsk lagstiftning i avsevärd utsträckning på det område som den är utformad för att täcka. (Se t.ex. Lupsa mot Rumänien, no. 10337/04, dom den 8 juni 2006, p. 38, och Liu mot Ryssland [1], no. 42086/05, dom den 2 juni 2008, p. 57.) Hoten mot den nationella säkerheten kan variera i karaktär och tid och är därför svåra att definiera i förväg. Kravet på förutsebarhet går därför inte så långt som att tvinga staterna att anta rättsliga bestämmelser som i detalj omfattar alla de beteenden som kan föranleda ett beslut om att utvisa en enskild person av nationella säkerhetsskäl.

Europadomstolen har framhållit att en person som är föremål för en åtgärd som grundar sig på nationella säkerhetshänsyn inte får fråntas alla garantier mot godtycke. Han eller hon måste bl.a. kunna få åtgärden i fråga granskad av ett oberoende och opartiskt organ som är behörigt att granska alla relevanta sak- och rättsfrågor för att fastställa huruvida åtgärden är laglig och om ett eventuellt missbruk från myndigheternas sida har förekommit. Inför prövningsorganet måste den berörda personen genom någon form av kontradiktoriskt förfarande kunna få lägga fram sina synpunkter och vederlägga myndigheternas argument. Det ska finnas möjligheter att tillgodose legitima säkerhetsintressen och ändå ge den enskilde ett rimligt rättsskydd (Lupsa mot Rumänien, p. 38). Den enskilde måste kunna ifrågasätta påståendet att den nationella säkerheten står på spel. Exempelvis krävs lämpliga procedurmässiga begränsningar vid av användningen av sekretessbelagda uppgifter.

Även om den behöriga myndighetens bedömning av vad som utgör ett hot mot den nationella säkerheten ges betydande vikt, måste prövningsorganet kunna reagera i fall där åberopandet av att det föreligger ett hot mot nationell säkerhet inte har någon rimlig grund i fakta eller utgör en tolkning av ”nationell säkerhet” som är olaglig eller strider mot sunt förnuft och är godtyckligt. (C.G. m.fl. mot Bulgarien, no. 1365/07, dom den 24 juli 2008, p. 40.) Europadomstolen har även slagit fast att rätten till utlämnande av relevant bevisning inte är absolut (Regner mot Tjeckien, no. 35289/11, dom den 19 september 2017 [stor kammare], p. 148).

När utlänningen inte fått ta del av uppgifter och handlingar som legat till grund för ansökan om utvisning av hänsyn till nationell säkerhet beaktar Europadomstolen särskilt om de instanser som prövat frågan om utvisning har haft tillgång till de uppgifter som utlänningen inte fått ta del av och på så sätt kunnat göra en meningsfull prövning. (Se Ljatifi mot f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, no. 19017/16, dom den 8 oktober 2018, p. 40.)

En utlänning får utvisas ur landet enligt lagen om särskild utlänningskontroll bland annat om det är särskilt påkallat av hänsyn till rikets säkerhet. Beslut meddelas av Migrationsverket efter ansökan av Säkerhetspolisen. Verkets beslut kan överklagas av både utlänningen och Säkerhetspolisen till regeringen. Ordningen med regeringen som beslutsinstans i dessa ärenden har närmast sin bakgrund i regeringens övergripande ansvar för säkerheten i landet. Ärendena är ofta brådskande och möjligheterna till verkställighet kan bero på om ärendet kan handläggas och avgöras snabbt. Ärendena kräver inte sällan kunskaper om internationell terrorism. Det är inte ovanligt i sådana ärenden att känsliga utrikespolitiska bedömningar måste göras. Det förekommer ofta uppgifter som är mycket känsliga från sekretessynpunkt.

Vid handläggningen av ett överklagat beslut i ett utvisningsärende enligt lagen om särskild utlänningskontroll är såväl Migrationsverket som Säkerhetspolisen utlänningens motparter. Överklagande ges in till Migrationsverket, som prövar om överklagandet kommit in i rätt tid. Verket ska därefter skyndsamt överlämna ärendet till Migrationsöverdomstolen, som med eget yttrande lämnar över ärendet till regeringen för avgörande. Innan Migrationsöverdomstolen yttrar sig ska den hålla muntlig förhandling. Vid förhandlingen ska utlänningen höras och få tillfälle att uttala sig om de omständigheter som åberopas i ärendet. Migrationsöverdomstolen överlämnar sitt yttrande och de övriga handlingarna till regeringen för beslut. Om domstolen finner att verkställighetshinder föreligger, är yttrandet i denna del bindande för regeringen.

Det krav på effektiva rättsmedel och prövning i mer än en instans som ställs upp i de svenska konventionsåtagandena har tillgodosetts genom att förfarandet innefattar såväl ett domstolsinslag som en möjlighet för regeringen att pröva dessa ärenden (prop. 2004/05:170 s. 243 ff.).

Av utvisningsbeslutet framgår att sökanden är far till ett barn som är svensk medborgare och är bosatt i Sverige. Enligt Justitiekanslern får det lagakraftvunna utvisningsbeslutet och det faktum att sökandens uppehållstillstånd förfallit i detta fall anses ha utgjort ett ingrepp i hans rätt till rätt till respekt för familjeliv enligt artikel 8.1 i Europakonventionen. Att det för närvarande föreligger hinder för verkställighet av utvisningsbeslutet inverkar inte på denna bedömning. Frågan är då om utvisningsförfarandet respektive utvisningsbeslutet har uppfyllt de krav som avses i artikel 8.2 i konventionen och om beslutet om sökandens utvisning har varit en proportionerlig åtgärd.

Migrationsverkets beslut om att utvisa sökanden grundas på bestämmelsen i 1 § lagen om särskild utlänningskontroll. Av utredningen framgår inte annat än att det har varit påkallat av hänsyn till rikets säkerhet att utvisa sökanden ur landet. Ingreppet i sökandens privat- och familjeliv har alltså varit nödvändigt av hänsyn till den nationella säkerheten.

Säkerhetspolisens ansökan om utvisning prövades av Migrationsverket, som är en oberoende och opartisk myndighet med behörighet att granska alla relevanta sak- och rättsfrågor. Sökanden och hans offentliga biträde tog aktiv del i handläggningen av ärendet, lade fram skäl som talade mot utvisningen och presenterade viss utredning till styrkande av sin argumentation och vederläggande av Säkerhetspolisens uppgifter. I verkets handläggning ingick även muntlig utredning med sökanden.

Migrationsverket hade vid sin handläggning tillgång till de sekretessbelagda handlingar på vilka Säkerhetspolisen grundat sin ansökan. Verket hade även befogenhet att granska de skäl som Säkerhetspolisen åberopat för att inte lämna ut de sekretessbelagda handlingarna.

Sökanden fick inte ta del av bilagorna till Säkerhetspolisens ansökan med hänvisning till att de omfattades av sekretess enligt 18 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL). Sökanden hade möjlighet att begära ett skriftligt beslut av verket i fråga om utlämnande av dessa handlingar. Han hade också rätt att överklaga ett sådant beslut till kammarrätten respektive Högsta förvaltningsdomstolen (6 kap. 4 respektive 7–9 §§ OSL). Sökanden utnyttjade dock inte möjligheten att få en domstolsprövning av om han hade rätt att få ta del av de aktuella handlingarna.

Sökanden har även gjort gällande att han, till följd av att han inte fått ta del av bilagorna till Säkerhetspolisens ansökan, varit fråntagen möjligheten att bemöta och lägga fram bevisning som skulle motbevisa Säkerhetspolisens påståenden.

Rätten till utlämnande av relevant bevisning är emellertid, som framgått, inte en absolut rättighet. Enbart den omständigheten att sökanden inte fick ta del av bilagorna till Säkerhetspolisens ansökan kan därför inte i sig medföra att utvisningsförfarandet inte har uppfyllt de rättssäkerhetsgarantier som följer av artikel 8.2 i Europakonventionen.

Migrationsverket hade, som nämnts, tillgång till de sekretessbelagda handlingarna vid prövningen av utvisningsfrågan. Verket hade både befogenhet och en reell möjlighet att göra en bedömning om den utredning som Säkerhetspolisen gett in utgjorde skäl för att sökanden skulle utvisas av hänsyn till rikets säkerhet. Både sökanden och Säkerhetspolisen överklagade Migrationsverkets beslut till regeringen. Vid handläggningen av ett överklagat ärende enligt lagen om särskild utlänningskontroll är såväl Migrationsverket som Säkerhetspolisen utlänningens motparter. Överklagandeprocessen är alltså till sin karaktär ett kontradiktoriskt förfarande.

Migrationsöverdomstolen höll muntlig förhandling och överlämnade därefter ärendet med ett eget yttrande till regeringen. Handläggningen av sökandens överklagande av utvisningsbeslutet innefattade alltså även domstolsinslag. Migrationsöverdomstolens medverkan var av betydelse eftersom regeringen var bunden av rättens bedömning i fråga om det förelåg verkställighetshinder. Både sökanden och Säkerhetspolisen utnyttjade möjligheten att yttra sig över Migrationsöverdomstolens yttrande. Migrationsöverdomstolen och regeringen hade vidare tillgång till de sekretessbelagda handlingar som bifogats ansökan om utvisning.

Sammantaget har utvisningsförfarandet således uppfyllt de rättssäkerhetsgarantier som följer av artikel 8.2 i Europakonventionen. Ingreppet i sökandens rätt till privat- och familjeliv har varit proportionerligt i förhållande till de syften som skulle uppnås med utvisningsbeslutet. Hans rätt till privat- och familjeliv har alltså inte åsidosatts.

Utlänningar som lagligen är bosatta inom en stats territorium, som har ratificerat sjunde protokollet till Europakonventionen, åtnjuter vid utvisning även de särskilda garantierna i artikel 1 i det nämnda tilläggsprotokollet. Enligt den artikeln får en utlänning som är lagligen bosatt inom en stats territorium inte utvisas utom efter ett i laga ordning fattat beslut. Utlänningen ska dessutom tillåtas lägga fram skäl som talar mot utvisningen, få sin sak omprövad och för dessa ändamål företrädas genom ombud inför vederbörande myndighet eller inför en eller flera av denna myndighet utsedda personer.

De krav på den inhemska lagstiftningen och förfarandet som följer av den nyss nämnda artikeln överensstämmer i allt väsentligt med de rättssäkerhetsgarantier som framgår av artikel 8.2 i detta avseende (se Ljatifi mot f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, p. 33 och 35). Justitiekanslern har i det föregående gjort bedömningen att utvisningsförfarandet har uppfyllt de rättssäkerhetsgarantier som följer av artikel 8.2 i Europakonventionen och Europadomstolens rättspraxis. Det kan tilläggas att sökanden förordnades ett offentligt biträde i ärendet hos Migrationsverket. Biträdet företrädde sökanden både i ärendet hos verket och i överklagandeprocessen. Han fick lägga fram skäl som talade mot utvisningen och fick vidare sin sak omprövad genom att överklaga utvisningsbeslutet till regeringen. Överklagandeprocessen innefattade även visst domstolsinslag. Mot denna bakgrund står det klart att artikel 1 i sjunde protokollet till Europakonventionen inte har åsidosatts. Sökanden har således inte rätt till skadestånd på den grunden. 

Ingen ersättning på grund av förvarstagandet

Sökanden togs i förvar den 23 april och släpptes på fri fot den 31 oktober 2019 till följd av regeringens beslut med anledning av hans överklagande av utvisningsbeslutet. Han har gjort gällande att det saknats lagliga förutsättningar för att kvarhålla honom i förvar efter att Migrationsöverdomstolen den 19 augusti 2019, i sitt yttrande till regeringen, instämt i Migrationsverkets bedömning att det funnits hinder för verkställigheten av utvisningsbeslutet. Ersättning för lidande och kränkning har begärts för tiden den 19 augusti – 31 oktober 2019.

Enligt Justitiekanslern ger utredningen i ärendet inte stöd för att besluten om sökandens förvar har vilat på felaktiga grunder i den mening som avses i 5 § frihetsberövandelagen. Sökanden är därför inte berättigad till ersättning enligt frihetsberövandelagen. Nästa fråga är då om ersättning kan utgå med stöd av Europakonventionen.

Enligt artikel 5.1 (f) i konventionen har var och en rätt till frihet och personlig säkerhet. Ingen får berövas friheten utom bl.a. när någon är lagligen arresterad eller på annat sätt berövad friheten för att förhindra att han eller hon obehörigen reser in i landet eller som ett led i ett förfarande som rör hans eller hennes utvisning eller utlämning. Artikel 5.1 (f) innehåller inte något krav på att frihetsberövandet ska anses nödvändigt, t.ex. för att förhindra att den person mot vilken utvisningsförfarandet har inletts begår ett brott eller flyr. Allt som krävs är att utvisningsförfarandet har inletts. Ett frihetsberövande enligt artikel 5.1 (f) kan dock endast motiveras så länge som utvisningsförfarandet pågår. Om ett sådant förfarande inte genomförs med tillbörlig aktsamhet upphör frihetsberövandet att vara tillåtet. Längden på förvaret för detta ändamål bör med andra ord inte överstiga den längd som rimligen är nödvändig (jfr Raza mot Bulgarien, no. 31465/08, dom den 11 maj 2010, p. 72).

Utvisningsförfarandet påbörjades den 25 april 2019 och pågick i sammanlagt ca sex månader. Ärendet får anses ha varit av tämligen komplicerad beskaffenhet. Migrationsverket höll muntliga utredningar vid tre tillfällen i maj 2019 och meddelade sitt beslut den 11 juni. Migrationsöverdomstolen överlämnade den 19 augusti ärendet till regeringen med ett yttrande. Säkerhetspolisen och sökanden yttrade sig över Migrationsöverdomstolens yttrande. Regeringen meddelade sitt beslut den 31 oktober 2019. Samtliga instanser drev ärendet med den skyndsamhet som varit påkallad av dess karaktär. Vid handläggningen förekom inte några perioder av passivitet. Utvisningsförfarandet genomfördes alltså med tillbörlig aktsamhet. Sökanden släpptes ur förvaret samma dag som regeringen meddelade sitt beslut. Han hölls alltså inte kvar efter att utvisningsförfarandet avslutats. Med hänsyn till det anförda anser Justitiekanslern att sökandens rättigheter enligt artikel 5.1 (f) i Europakonventionen inte har åsidosatts.

Sökanden har haft tillgång till ett effektivt rättsmedel

Enligt artikel 13 i Europakonventionen ska den vars i konventionen angivna fri- och rättigheter har åsidosatts ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen har förövats av någon under utövning av offentlig myndighet. Enligt Europadomstolens praxis innebär bestämmelsen att konventionsstaterna är skyldiga att tillhandahålla effektiva nationella rättsmedel för att antingen förebygga den påstådda kränkningen, dess fortsättning eller gottgöra en kränkning som redan har inträffat (se t.ex. Kudla mot Polen, no. 30210/96, dom den 26 oktober 2000 [stor kammare]).

I artikel 13 uppställs inga specifika krav på formerna för rättelse eller gottgörelse. Det ankommer därmed i första hand på respektive konventionsstat att fastställa de närmare villkoren i detta hänseende. Skadestånd kan utgöra ett effektivt rättsmedel. Något uttryckligt krav på att skadestånd ska utgå i vissa situationer följer dock inte av artikel 13. Däremot kan frånvaron av andra rättsmedel eller den omständigheten att ett beslut som syftar till att ge rättelse av olika skäl inte har någon praktisk effekt medföra att den återstående möjligheten för att uppfylla kraven enligt artikel 13 är att utge ekonomisk kompensation. Det måste dock betraktas som mer effektivt att tillhandahålla rättsmedel som gör det möjligt att bota konventionsöverträdelser redan inom ramen för den process där de uppstår än möjligheten att få ekonomisk kompensation i efterhand. Det betyder att tillhandahållande av en möjlighet att överklaga en dom eller ett beslut till högre rätt kan vara tillräckligt för att uppfylla konventionens krav.

Effektiviteten hos ett rättsmedel i den mening som avses i artikel 13 beror inte på att det är säkert att ett gynnsamt resultat är för sökanden. Även om ett enda rättsmedel inte i sig helt uppfyller kraven i artikel 13, kan de samlade rättsmedel som finns i inhemsk lagstiftning också göra detta (Al-Nashif mot Bulgarien, no. 50963/99, dom den 20 september 2020, p. 132).

Europadomstolen har slagit fast att den möjlighet som finns enligt svensk rätt att i domstol eller hos Justitiekanslern få prövat om ersättning ska utgå för överträdelser av konventionen uppfyller kraven enligt artikel 13 (se t.ex. Eriksson mot Sverige, dom den 12 april 2012, no. 60437/08, och beslut den 21 maj 2013, no. 10404/10, Ruminski mot Sverige.)

Av utredningen framgår att sökanden överklagade utvisningsbeslutet till regeringen. Överklagandeprocessen innefattade även domstolsinslag i form av Migrationsöverdomstolens medverkan.

Sökanden överklagade två beslut om fortsatt förvar som fattades innan Migrationsöverdomstolen i sitt yttrande till regeringen instämde i Migrationsverkets bedömning om att det förelegat hinder mot verkställigheten av utvisningsbeslutet. Han överklagade emellertid inte något av de beslut om fortsatt förvar som meddelades efter Migrationsöverdomstolens yttrande. Han utnyttjade inte heller möjligheten att få till stånd en domstolsprövning av frågan om han hade rätt att få ta del av de handlingar som Säkerhetspolisen bifogat sin ansökan om utvisning.

Av det anförda framgår att sökanden har haft tillgång till effektiva rättsmedel för att ta tillvara sina rättigheter under hela utvisningsförfarandet. Något åsidosättande av artikel 13 i Europakonventionen har således inte skett.

Avslutningsvis bör tilläggas att Justitiekanslern i detta ärende har prövat sökandens ansökan om ersättning för samtliga påstådda överträdelser av artiklarna 5.1 (f) och 8 i Europakonventionen samt artikel 1 i sjunde tilläggsprotokollet till konventionen. Förfarandet är kostnadsfritt för den enskilde. Sökanden har därmed även genom denna prövning haft tillgång till ytterligare ett effektivt rättsmedel.

Sökanden har inte diskriminerats

Enligt artikel 14 i Europakonventionen ska åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen säkerställas utan någon åtskillnad så som pga. kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Artikel 14 innehåller inget generellt förbud mot diskriminering, utan gäller endast diskriminering med avseende på de fri- och rättigheter som behandlas i konventionen och tilläggsprotokollen. För att omfattas av förbudet mot diskriminering behöver en handling inte samtidigt innefatta en kränkning av en annan konventionsartikel eller något av protokollen, men handlingen måste kunna hänföras till det område som behandlas i någon annan artikel. 

Vidare gäller, för att det ska vara fråga om diskriminering, att de personer som jämförs med varandra måste befinna sig i en likartad situation. En skillnad i behandlingen av jämförbara fall är diskriminerande om den inte har en objektiv och godtagbar grund. En olikhet i behandlingen vid utövandet av en i konventionen garanterad rättighet måste inte endast ha ett legitimt ändamål. Artikel 14 är också åsidosatt, om det klart framgår att det inte finns några rimliga proportioner mellan de medel som används och det mål man vill uppnå.

Förbudet mot diskriminering omfattar särbehandling som missgynnar en viss grupp personer pga. deras etnicitet, sexuella läggning osv. (direkt diskriminering). Men även åtgärder som inte är specifikt riktade mot en viss grupp och som inte har vidtagits med avsikt att diskriminera gruppen i fråga kan utgöra diskriminering, om de har oproportionerligt skadliga eller negativa effekter för just den gruppen (indirekt diskriminering). Medlemsstaterna åtnjuter ett visst handlingsutrymme (bedömningsmarginal) vid bedömningen av om och i vilken utsträckning en skillnad i behandling av personer i jämförbara situationer är godtagbar.

Som framgått ovan får inskränkningar under vissa förutsättningar göras i bl.a. artikel 8 i Europakonventionen. Till följd av artikel 14 åligger det emellertid staterna att göra sådana inskränkningar på ett icke diskriminerande sätt.

I fråga om rätten att vistas och vara bosatt i ett land tillhör svenska medborgare och utlänningar olika kategorier. Det svenska medborgarskapet är ett särskilt rättsligt förhållande mellan medborgaren och staten som medför rättigheter och skyldigheter för båda parter och medborgarskapet representerar det formella medlemskapet i det svenska samhället.

En följd av detta särskilda rättsförhållande är att ingen svensk medborgare får landsförvisas eller hindras att resa in i riket (se 2 kap. 7 § regeringsformen). Motsvarande bestämmelse finns i artikel 3 i fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventionen.

Ett motsvarande särskilt rättsligt förhållande finns inte mellan staten och utlänningar. För att en utlänning ska få vistas i Sverige längre än tre månader krävs därför i allmänhet att han eller hon har beviljats uppehållstillstånd (se 2 kap. 4 och 5 §§ utlänningslagen). En utlänning som haft uppehållstillstånd får under vissa förutsättningar utvisas från landet (se 8 a kap. utlänningslagen respektive 1 § lagen om särskild utlänningskontroll).

En mer förmånlig rättslig behandling av svenska medborgare i de ovannämnda avseendena har alltså sin grund i det särskilda rättsförhållande som finns mellan staten och dess medborgare. De svenska medborgarnas mer gynnade ställning i förhållande till utlänningar har alltså en objektiv och godtagbar grund och kan därför inte anses som diskriminerande.

Det förekommer även att vissa länders medborgare ges en förmånsbehandling och att de i stor utsträckning likställs med landets egna medborgare (t.ex. nordiska medborgare i Norden, EU-ländernas medborgare inom EU). En förmånsbehandling av vissa länders medborgare som utgör ett led i ett mera omfattande internationellt samarbete har i Europadomstolens praxis inte ansetts som diskriminerande mot övriga länders medborgare. (Jfr Moustaquim mot Belgien, no. 12313/86, dom den 18 februari 1991, p. 49 och Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, femte uppl., s. 549 ff.)

Av 2 a § lagen om rättsprövning av vissa regeringsbeslut framgår att en EES-medborgare eller en sådan familjemedlem till en EES-medborgare som avses i 3 a kap. 2 § utlänningslagen som har utvisats av regeringen enligt lagen om särskild utlänningskontroll får ansöka om rättsprövning av beslutet.

Lagen om särskild utlänningskontroll är alltså tillämplig även på EES-medborgare och deras familjemedlemmar. För dessa personer gäller särskilda rättssäkerhetsgarantier enligt artiklarna 15 och 31 i Europaparlamentets och rådets direktiv (2004/38/EG) om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (det s.k. rörlighetsdirektivet). Det innefattar bl.a. en rätt till domstolsprövning i fråga om beslut som begränsar EES-medborgares och deras familjemedlemmars fria rörlighet. För att lagen om särskild utlänningskontroll ska uppfylla rättssäkerhetsgarantierna i rörlighetsdirektivet har EES-medborgare och deras familjemedlemmar, genom bestämmelsen i 2 a § lagen om rättsprövning av vissa regeringsbeslut fått möjlighet begära rättsprövning av regeringens utvisningsbeslut (se prop. 2009/10:31 s. 240 ff.).

Fri rörlighet för personer är en av de grundläggande friheterna på EU:s inre marknad. Unionsmedborgarskapet ger varje unionsmedborgare rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium. För att unionsmedborgare ska kunna effektivt utöva sin rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier på villkor som säkerställer de objektiva villkoren frihet och värdighet åtnjuter även deras familjemedlemmar denna rätt, oavsett medborgarskap. Medlemsstaterna är skyldiga att iaktta EU-rättens företräde framför sin egen rättsordning.

Att EES-medborgare och deras familjemedlemmar som har utvisats av regeringen enligt lagen om särskild utlänningskontroll får ansöka om rättsprövning av beslutet är alltså en konsekvens av deras särskilda rättsställning enligt unionsrätten.

Övriga utlänningar åtnjuter inte motsvarande rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier. De befinner sig inte en likartad situation som EES-medborgare och deras familjemedlemmar. Det rör sig alltså inte om två jämförbara grupper. Redan av denna anledning kan det därför inte vara fråga om någon diskriminering.

Den omständigheten att sökanden inte haft laglig möjlighet att begära rättsprövning av regeringens beslut innebär således inte att han har utsatts för diskriminering med avseende på sina rättigheter enligt artikel 8 i den mening som avses i artikel 14 i Europakonventionen.

Ingen rätt till skadestånd med stöd av regeringsformen

Sökanden har slutligen gjort gällande att han har rätt till skadestånd för att de myndigheter som har varit inblandade i handläggningen av Säkerhetspolisens ansökan om hans utvisning har åsidosatt bestämmelserna i 1 kap. 9 §, 2 kap. 8, 11 §§ andra stycket och 12 §§ regeringsformen.

Utgångspunkten i svensk rätt anses vara att det krävs särskilt lagstöd för att en rätt till ersättning för ideell skada ska anses föreligga. I NJA 2014 s. 323 har Högsta domstolen funnit att en överträdelse av 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen, om skyddet för det svenska medborgarskapet, kan grunda skadeståndsansvar även utan särskilt stöd i skadeståndslagen eller annan författning. Bestämmelserna i 1 kap. 9 § respektive 2 kap. 8, 11 och 12 §§ regeringsformen, kan enligt gällande rätt däremot inte anses vara direkt skadeståndssanktionerade på det sättet. Sökanden är således inte berättigad till skadestånd med stöd av regeringsformen redan av det skälet. Det kan tilläggas att det av Justitiekanslerns bedömning ovan följer att det inte heller har förekommit något åsidosättande av bestämmelserna i regeringsformen vid handläggningen av sökandens utvisningsärende.

Sammanfattningsvis ska skadeståndsanspråket avslås helt.